1.- Planteamiento

La Sala de lo Civil del Tribunal Supremo y el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, a través de tres importantes sentencias, establecieron las bases para sanear los contratos de préstamo con garantía hipotecaria celebrados con consumidores, de la mayoría de prácticas y gastos abusivos que les afectaban, tanto en el momento de su celebración como de su cumplimiento (TS 9-05-13 EDJ 53424; TS 23-12-15 EDJ 253610; TJUE 21-12-16 EDJ 226005).

¿Pero y a su finalización? ¿La cancelación del préstamo hipotecario le puede también generar al consumidor gastos abusivos, injustificadamente excesivos y/o, indebidos?

2.- Gastos

2.1.- Comisiones bancarias preparatorias

Con motivo de la cancelación registral del préstamo hipotecario, algunas entidades bancarias exigen el pago de una “comisión por actividades preparatorias y de gestión”, relativas, entre otras, a: emisión de “certificado cancelación económica de deuda”, desplazamiento de apoderados de la entidad a la notaría, recopilación de documentación y antecedentes...

Se trata del cobro de comisiones que no responden a la prestación de un verdadero servicio al prestatario.

El Banco de España considera la improcedencia de su cobro (Memoria de Reclamaciones 2016, apartado n. 3 “Criterios del Departamento de Conducta de Mercado y Reclamaciones - DCMR. Pags. 98 y 99):

“Según el art. 82 del texto refundido de la Ley Hipotecaria, y de acuerdo con los criterios de buenas prácticas bancarias, el DCMR considera que las entidades no están legitimadas para el cobro de importe alguno por la simple emisión de un certificado de cancelación económica de la deuda ni, alternativamente, por su comparecencia en notaría si la declaración de cancelación de aquella se incorpora en escritura pública

Así, la comisión remunera la preparación de la documentación necesaria, a petición del cliente, para que sea la entidad la que realice las gestiones y tramitaciones precisas para la cancelación registral de la hipoteca. Es por ello por lo que el DCMR exige que se acredite que se ha prestado un verdadero servicio al cliente, supuesto ante el que estaríamos si la entidad hiciera las veces de gestoría, sustituyendo a esta en la tramitación completa de la operación, sin que quepa incluir en este supuesto:

- La entrega al cliente de la documentación justificativa de la extinción de la obligación contractual frente a la entidad (la emisión de un certificado de deuda cero).

- El simple desplazamiento del apoderado de la entidad a la notaría que a esos efectos indique el cliente, ya que, en estos supuestos, la actividad desarrollada no es otra cosa que el consentimiento otorgado por el acreedor hipotecario (exigido por el artículo 82 de la Ley Hipotecaria) para la cancelación de una inscripción hecha a su favor en virtud de escritura pública.

- La recopilación de la documentación y antecedentes referidos al préstamo cancelado, junto con la minuta de la escritura de carta de pago y cancelación de hipoteca”.

2.2.- Aranceles notariales y registrales

El mayor o menor importe de las cantidades que puede verse obligado a pagar el consumidor, correspondientes a derechos devengados por notarios y registradores, con motivo del otorgamiento e inscripción de la escritura de cancelación del préstamo hipotecario, dependerá de las bases y números de arancel aplicados, conforme al RD 1426/1989 y 1427/1989, por los que se aprueban los respectivos aranceles de Notarios y Registradores.

Así, la Sala 3ª del Tribunal Supremo, confirma la legalidad de las reducciones arancelarias, que efectuó el RD 1612/2011, de 14 de noviembre, por el que se modificaron los RD 1426/89 y 1427/89, de 17 de noviembre, reguladores de los aranceles de los notarios y los registradores, por el otorgamiento de escrituras e inscripciones sobre cancelación de préstamos hipotecarios, con independencia del capital pendiente de amortizar y de que la operación se integre o no en un proceso de subrogación o novación hipotecaria (TS 6-10-12).

El RD 1426/1989, por el que se Aprueba el Arancel de los Notarios, incluye en el Arancel n. 1 (“Documentos sin cuantía”), las escrituras de cancelación de préstamo hipotecario; precisando que:

“Por las escrituras de cancelación de crédito o préstamo hipotecario, y con independencia del capital pendiente de amortizar y de que la operación se integre en un proceso de subrogación o novación hipotecaria, se percibirá 30,050605 euros, sin que se devengue cantidad alguna a partir del quinto folio de matriz y de copia, sea copia autorizada o copia simple” (Anexo I. Regla 1ª. f.)

Varias resoluciones judiciales confirman que debe aplicarse a las escrituras de cancelación de préstamos hipotecarios, sin que coexistan regímenes arancelarios distintos, según que se haya amortizado o no la totalidad del capital, así como que se integre o no en un proceso de subrogación o novación hipotecaria (TSJ Madrid 21-6-2013, EDJ 143089; y 20-11-2015, EDJ 268791, entre otras).

Por su parte, el RD 1427/1989, por el que se Aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad, incluye en el Arancel n. 2 (“Inscripciones”), la inscripción registral de la cancelación de hipoteca, precisando que:

“El arancel aplicable a la inscripción de escrituras de subrogación, novación modificativa y cancelación de créditos o préstamos hipotecarios será el contemplado en este apartado, tomando como base el capital pendiente de amortizar reducido en un 90 por 100 y con independencia de que la operación se integre o no en un proceso de subrogación o novación hipotecaria.…

En todos los supuestos de este número se aplicará una rebaja del 5 por 100 del importe del arancel a percibir por el registrador de la propiedad” (Anexo I, n. 2 g).

En igual sentido, esta previsión debe aplicarse a la inscripción registral de escrituras de cancelación hipotecaria, sin que coexistan regímenes arancelarios distintos, según que la operación se integre o no en un proceso de subrogación o novación hipotecaria, así como que exista o no capital pendiente (TSJ Andalucía 16-3-2015, EDJ 157119 entre otras).

Confirma, asimismo, dicha sentencia, que en caso de cancelación de préstamo hipotecario cuyo capital pendiente sea cero, resulta aplicable el Arancel n. 2. 1. a), por el que se establece que “…se percibirán las cantidades…: Si el valor de la finca o derecho no excede de 6.010,12 euros, 24,040484 euros”; sobre el que se debe aplicar la reducción del 90%, resultando un importe de 2,40 euros" (F.D. 6).

Otras sentencias de la jurisdicción contenciosa-administrativa estiman que a las cancelaciones hipotecarias ajenas a operaciones de saneamiento y reestructuración de entidades financieras, no les resultan aplicables los más elevados aranceles notariales y registrales, establecidos por la L 8/2012, sobre Saneamiento y Venta de los Activos Inmobiliarios del Sector Financiero, DAD 2ª (TSJ Valencia 4-4-2017, EDJ 162493; TSJ Madrid 28-3-2017, EDJ 93477, entre otras).

2.3.- Impuesto por Actos Jurídicos Documentados

El art. 45 B. 18 del RDLeg 1/1993, TR de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, de momento, declara exentas:

“Las primeras copias de escrituras notariales que documenten la cancelación de hipotecas de cualquier clase, en cuanto al gravamen gradual de la modalidad «Actos Jurídicos Documentados» que grava los documentos notariales”.

3.- Nulidad de las cláusulas abusivas de atribución de gastos al prestatario – consumidor

El Tribunal Supremo declara nulas por abusivas las cláusulas predispuestas al consumidor, en contratos de financiación con garantía hipotecaria, para la adquisición de vivienda, que imponen al prestatario (TS 23-12-15 EDJ 253610):

La totalidad de los gastos de documentación y tramitación, que por su naturaleza corresponden a la entidad prestamista, tras considerar que así lo dispone el art. 88.3 TRLGCU, al calificar “como abusivas, en todo caso…La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario".

La totalidad de los gastos arancelarios por actuaciones notariales y registrales; por considerar que “quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista, pues así obtiene un título ejecutivo (art. 517 LEC), constituye la garantía real (arts. 1875 Cc y 2.2 LH) y adquiere la posibilidad de ejecución especial (art. 685 LEC)”.

La totalidad de los gastos tributarios devengados por aplicación de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, por considerar que “... la entidad prestamista no queda al margen de los tributos que pudieran devengarse con motivo de la operación mercantil”.

Por su parte, la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016, nº C-307/2015, nº C-308/2015, nº C-154/2015, fundamenta, entre otras, que:” 62. De lo anterior se deduce que la obligación del juez nacional de dejar sin aplicación una cláusula contractual abusiva que imponga el pago de importes que resulten ser cantidades indebidamente pagadas genera, en principio, el correspondiente efecto restitutorio en relación con tales importes”.

4.- Conclusión

La cancelación del préstamo hipotecario le puede también generar al consumidor, gastos abusivos, injustificadamente excesivos y/o, indebidos.

Las cláusulas predispuestas al consumidor en contratos de financiación con garantía hipotecaria para la adquisición de vivienda, que imponen al consumidor el pago de la totalidad de los gastos preparatorios, arancelarios y tributarios, generados por la cancelación del préstamo hipotecario, pueden ser declaradas nulas por abusivas.

En último término, al consumidor le queda la posibilidad de reclamar a la entidad prestamista, la restitución de los gastos que hubiere pagado, como consecuencia de la aplicación de cláusulas declaradas nulas por abusivas.

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